国际锐评丨美国的“一票否决”坐实了这一点

注释:[1] [德]埃里希·卡勒尔:《德意志人》,黄正柏等 译,商务印书馆1999年版,第252页。

法国行政法上的诸多概念，如公用事业、公共设施、公共领域、行政合同、行政单方行为、行政责任甚至是司法机关和行政机关分立原则等均为判例所创设。经过两百多年的发展，法国学者逐步构建了一套逻辑缜密、内容详实的行政诉讼理论体系，并以此为基础形成了独具法兰西特色的行政裁判构造。

这一状况在1995年得到了改变。法国1995年2月8日的法律翻开了法国行政诉讼制度历史的新一页。法国的行政诉讼适用二审制原则。实际上，合议制仍然是现行《行政司法法典》强调的行政诉讼制度基本原则之一。但纷繁复杂的技术规则也给实务人员带来一些适用方面的困难。

这三种类型的越权之诉主要存在如下区别：其一，诉讼目的不同。由于共和3年果月5日宪法（第15条）明令废除部级集体负责制，部长从此成为法官，并对自己主管部门的案件享有管辖权。要实行包案责任制，包案到省、包案到院、包案到人。

2006年12月5日最高法院在专门发布的一个鼓励诉讼调解的文件，即《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》中提出，人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，并要求不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。[14]这个问题必须明确规定，否则，不仅第三人无异议的规定毫无意义，而且还会引起循环诉讼。[25]行政诉讼完整的调解制度的建立，需要解决一系列的制度性问题。有的法院甚至提出了诉前化解不起诉、诉中化解不判决、诉后化解不上诉的理想目标。

所以未来行政诉讼撤诉制度应当将其作为深化司法改革的重要举措，从宏观法律文化环境的改善，到中观行政诉讼制度的完善，再到微观撤诉制度本身的完善等各个环节予以高度重视。两办就行政审判工作专门下发文件，这是自行政诉讼制度实施以来的第一次。

原司法解释《贯彻意见》第61条和新司法解释《若干解释》第37条均规定了如当事人因费用问题而导致按撤诉处理的，此后如果当事人在起诉期限内或者在上诉期限内再次起诉或者上诉的，人民法院应当受理。基于此，《撤诉规定》在原有撤诉制度基础上分别就撤诉审查的一般条件、裁定准予撤诉的条件、对被告改变其所作的具体行政行为情形、法院对履行情况的监控、对结案方式的完善、撤诉不符合条件或者坚持不撤诉的处理、撤诉适用阶段等问题作了较为系统的规定，并且在诸多问题上有所创新。要在查清事实，分清是非，不损害国家利益，公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或者改变行政行为，补偿行政相对人的损失，可以裁定准许原告撤诉。《若干解释》第44条规定：有下列情形之一的，应当裁定不予受理。

[22]笔者认为，对于撤诉确有错误的情形应当明确列举，而且应当将法院未履行相关告知义务作为准许撤诉的裁定确有错误的情形之一，以便于原告行使救济权利。原告申请撤诉的原因确实是多方面的。撤诉问题涉及到原告的权利保障、被告的权力监督和法院的职责范围以及三者之间的关系。所以，从这个意义上讲，法院对撤诉申请的审查只能是改变后的具体行政行为。

该学者还认为即使有必要以审判监督程序予以救济，《行政诉讼法》第63条已经有规定，没有必要再作解释。《撤诉规定》实际上是最高法院对一系列有关司法政策在更高基点上的制度化。

其间，无论就《行政诉讼法》及其司法解释的本意，还是理论界的呼声，均对这种高比率持否定态度的。如果说撤诉有着其不可替代的功能，那么可以说对该种情形下撤诉的审查又显然是最为重要的。

其次，改变后的具体行政行为是否要严格遵守依法行政的原则。于是行政诉讼中一直处于悄悄地干的调解受到公开的厚爱。这既是撤诉自愿原则的具体体现，同时从另一角度讲也是撤诉救济原则的体现。根据现行规定，检察机关在司法审判程序中的监督作用是非常有限的。这与现行行政诉讼对行政行为的审查标准也不符合。[26]在行政诉讼否认调解的历史时段，曾经几乎是一边倒地将撤诉、调解作为否定性的现象而对法院加以考核。

但是，撤诉的情形有多种，除了上述情形外，还有原告自愿的以及视为申请撤诉的等。这对监督行政诉讼不当撤诉以及规范行政诉讼调解具有重要意义。

[19]这里所涉及到的诉讼期限问题，是按照原有期限算，还是从撤诉后重新计算诉讼期限，值得研究。[18]而后者的规定中用的是可以，并不时强制性的，而且即使裁定书中载明了被告改变具体行政行为的主要内容，被告并不实际履行，法律和司法解释均未规定应有的手段。

对属于错案和有瑕疵的案件，必须依照法定程序纠正或补正。三是考虑增加风险告知程序。

但是由于其背后的真正动因在很大程度上是行政诉讼中的调解问题，因而又不可避免地使得有关撤诉的规定成为行政诉讼中调解的合法外衣。不同时期的司法政策在其中起了决定性的作用。[19]同时为了防止原告滥用诉权，切实实现行政诉讼的目的，必须对原告撤诉后再行起诉的次数予以限制。因为在行政诉讼中经常会出现撤诉并非当事人自愿的情况。

而合法性原则又要求法院对原告的撤诉申请必须依法进行审查。[11]张显伟：《论对行政诉讼撤诉申请的审查》，《行政法学研究》,2009年第3期。

伴随着这一过程，学术界也经历了一个寻找对策遏制行政撤诉，到支持撤诉率下降，再到转变观念为撤诉率大幅提升鼓与呼并寻找理论依据的发展历程。为此，包括最高院在内的许多法院将降低撤诉率作为一项重要工作。

在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，最高法院时任院长肖扬提出了这样的要求：要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。因此，首要的问题是法院对撤诉申请审查什么。

据悉，为破解行政案件申诉上访率高这一难题，最高人民法院决定从5月22日开始到今年底，在全国各级法院集中开展解决行政案件申诉上访专项治理活动，并将其纳入政法机关集中开展的涉法涉诉信访积案清理活动和百万案件评查活动，统一部署，统筹安排。有学者认为，《若干解释》第36条：准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理之规定是比较好的。其他地方法院多有类似的做法，从而行政诉讼撤诉率在1998年之后明显下降。这一点特别值得我们关注。

二是该规定不符合诉权由当事人自由处分的原则。[17]参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年出版，第83～84页。

（五）其他与撤诉有关问题的完善发挥检察机关在撤诉问题上的监督作用。经审查申请撤诉不符合法定条件，或者行政机关改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，应当及时作出裁判。

这会让审判人员背上办错案的黑锅，因为启动审判监督程序意味着错案的发生。根据有关规定，撤诉的情形有多种。